Como estruturar a garantia do vendedor quando o pagamento do preço é a prazo.
Quando o preço de uma operação é pago a prazo, a posição do vendedor se inverte. Após o fechamento, o vendedor passa a ser credor de quem acabou de adquirir o negócio.
Entre as garantias disponíveis, a alienação fiduciária da própria participação societária vendida ocupa posição singular. Ela recai sobre o ativo que o comprador acabou de adquirir, tem execução mais ágil do que as garantias tradicionais e, sobretudo, resiste à insolvência do devedor.
A diferença central está na titularidade. No penhor, o bem permanece do devedor e o credor tem sobre ele direito real de garantia. Na alienação fiduciária, a propriedade resolúvel se transfere ao credor, que a devolve quando a obrigação é cumprida. Essa distinção produz consequência em cenário de crise.
O § 3º do art. 49 da Lei nº 11.101/2005 estabelece que o crédito do credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis não se submete aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. O credor pignoratício, ao contrário, é credor com garantia real sujeito ao processo, sofre os efeitos do plano e pode ver seu crédito reestruturado contra a sua vontade.
O art. 40 da Lei nº 6.404/1976 determina que o usufruto, o fideicomisso, a alienação fiduciária em garantia e quaisquer cláusulas ou ônus que gravarem a ação deverão ser averbados, nas ações nominativas no livro de Registro de Ações Nominativas, e nas escriturais nos assentamentos da instituição financeira depositária, que os anotará no extrato da conta de depósito. O parágrafo único do dispositivo acrescenta que, mediante essa averbação, a promessa de venda da ação e o direito de preferência à sua aquisição tornam-se oponíveis a terceiros.
Sem averbação regular no livro próprio, a garantia pode valer entre as partes, mas não produz o efeito que se busca perante terceiros. A conferência dos livros societários da companhia, antes do fechamento, deixa de ser formalidade e passa a ser condição de eficácia.
Não há, para quotas, dispositivo equivalente ao art. 40 da Lei das Sociedades por Ações, e a doutrina divide-se sobre a extensão do regime da alienação fiduciária de bens móveis, dos arts. 1.361 e seguintes do Código Civil, às participações em sociedade limitada. As quotas são bens móveis, e o art. 1.361 do Código Civil restringe a propriedade fiduciária à coisa móvel infungível, limitação contornada pelo art. 66-B, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, que admite a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos, aplicável por força da remissão do art. 1.368-A do Código Civil às leis especiais. Nesse cenário, a formalização exige cuidado maior.
A primeira é a previsão expressa no contrato social, ou sua alteração no mesmo ato, autorizando a oneração das quotas e afastando eventual cláusula de consentimento que a inviabilize. A segunda é o registro do instrumento de garantia na Junta Comercial competente, acompanhado, quando indicado, do registro em Registro de Títulos e Documentos, providência que reforça a publicidade e a oponibilidade. A terceira é a disciplina detalhada do exercício dos direitos societários enquanto a garantia vigora.
Constituída a garantia, a sociedade continua operando normalmente, mas é importante regular os direitos e deveres dos envolvidos.
A vantagem prática da alienação fiduciária está na possibilidade de excussão sem a demora do processo judicial de execução, com consolidação da propriedade em nome do credor e posterior alienação do bem, imputando-se o produto ao saldo devedor. Os procedimentos variam conforme o regime aplicável e conforme o que o contrato disciplinar.
A base legal está no art. 66-B, § 3º, da Lei nº 4.728/1965, que autoriza a venda a terceiros independentemente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, impondo ao credor aplicar o preço no pagamento do crédito e das despesas e entregar ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação. Dois cuidados merecem destaque. A notificação do devedor deve seguir rigorosamente a forma e os prazos pactuados. E a alienação da participação excutida deve observar procedimento que demonstre esforço de obtenção do melhor preço, com documentação do processo, sob pena de discussão futura sobre enriquecimento indevido.
O § 3º do art. 49 da Lei 11.101/2005 estabelece que o crédito do titular da posição de proprietário fiduciário não se submete aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. Há ressalva expressa quanto à venda ou retirada de bens de capital essenciais durante o prazo de suspensão, e a aplicação desse limite a participações societárias comporta discussão.
No penhor, a titularidade permanece com o devedor e o credor tem direito real de garantia, sujeitando-se aos efeitos da recuperação judicial como credor com garantia real. Na alienação fiduciária, a propriedade resolúvel transfere-se ao credor, que fica fora do concurso e executa a garantia de forma mais célere.
O art. 40 da Lei 6.404/1976 exige a averbação do ônus no livro de Registro de Ações Nominativas ou, tratando-se de ações escriturais, nos assentamentos da instituição depositária, que os anotará no extrato da conta. Sem essa averbação, a oponibilidade a terceiros fica comprometida.
A prática de mercado utiliza o instrumento, ainda que não haja dispositivo específico equivalente ao das sociedades por ações. Recomenda-se previsão expressa no contrato social, registro do instrumento na Junta Comercial competente e, conforme o caso, no Registro de Títulos e Documentos.
Depende do que o contrato dispuser. É recomendável que o instrumento defina expressamente o exercício do voto antes do inadimplemento, as matérias sujeitas a anuência prévia do credor e a destinação dos dividendos.
A equipe do Gotlib Rocha atua na preparação da empresa, na condução do processo competitivo, na negociação do contrato e na gestão do pós-fechamento.
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