Cláusulas de earn-out na compra e venda de participações societárias

O earn-out é a técnica contratual pela qual parte do preço de aquisição de participações societárias fica condicionada ao desempenho futuro do negócio adquirido. Trata-se de contrato atípico, admitido pelo art. 425 do Código Civil, cuja disciplina decorre essencialmente da vontade das partes. Em operações celebradas entre empresários, aplica-se ainda o art. 421-A do Código Civil, incluído pela Lei 13.874/2019, que estabelece a presunção de paridade e simetria entre os contratantes e determina que a revisão contratual seja medida excepcional.

Justamente por concentrar risco e expectativa, a cláusula de earn-out figura entre as maiores fontes de litígio pós-fechamento. A experiência arbitral e judicial demonstra que as disputas raramente decorrem do conceito em si e quase sempre derivam de redação imprecisa quanto à métrica de apuração, ao período de aferição e aos poderes do comprador na condução da sociedade durante esse período.

A disciplina legal aplicável

Três dispositivos do Código Civil estruturam a matéria. O art. 421-A assegura a alocação de riscos pactuada pelas partes e restringe a intervenção judicial sobre o equilíbrio econômico do contrato. O art. 422 impõe a boa-fé objetiva em todas as fases da relação, o que alcança o dever do comprador de não frustrar artificialmente as metas, seja por alteração de práticas contábeis, seja por decisões de gestão que esvaziem o resultado apurável. O art. 425, por fim, confere liberdade para a criação do arranjo, o que exige das partes a disciplina completa da apuração, pois não haverá regime supletivo a socorrer o texto lacunoso.

Elementos essenciais da cláusula

A redação adequada define a métrica com remissão a critérios contábeis objetivos e imutáveis durante o período de apuração, estabelece quem apura, em que prazo e com qual documentação de suporte, e disciplina o procedimento de objeção do vendedor. Deve ainda prever obrigações de condução do negócio pelo comprador, usualmente sob o padrão do curso normal dos negócios, e eventos de aceleração do pagamento, como a alienação do ativo, a mudança de controle ou a descontinuação da linha de negócio vinculada à meta.

É igualmente recomendável disciplinar os efeitos de reorganizações societárias sobre a base de cálculo e vedar, de modo expresso, a imputação ao resultado de despesas estranhas à operação adquirida, como rateios corporativos do comprador.

Solução de controvérsias

Para as divergências de natureza eminentemente contábil, a previsão de perícia técnica vinculante, conduzida por firma de auditoria independente previamente indicada, evita a judicialização de discussões aritméticas. Para as controvérsias jurídicas, a convenção de arbitragem regida pela Lei 9.307/1996 assegura sigilo e julgadores familiarizados com a prática de fusões e aquisições. A combinação dos dois mecanismos, cada qual em seu âmbito, é o desenho que melhor preserva a relação entre as partes e o valor da operação.

Este artigo tem caráter exclusivamente informativo e não constitui opinião legal para qualquer caso concreto. Para orientação sobre situações específicas, fale com a nossa equipe em contato@gotlibrocha.com.br.